面对汹涌而来的外部知识的挤压,稚嫩的教义性法学要既保持认知开放,又维护自身的独立性并提高其科学性,就更需要法理论发挥其辅助学科和中介机制的作用。
当下中国的法理论研究,要在兼容并蓄的基础上与部门法学形成良性互动,提升研究的整体自洽性和一般性,加强分析法理论和社会法理论方法间的分工与合作。尤其是当代的系统论研究,引入了社会学的基本观念来认识法的结构,并对基本法律概念进行重构。
法并非因为其认知对象而构成一门科学,而只有通过其方法加工和展示才有可能产生法律科学。[81]如今这一预言早已变成现实:除了哲学,社会学、经济学、人类学、文学等几乎一切相邻学科都在不断向法学输送知识。[10]这样就形成了一种关于实在法但又超越实在法的理论,这就是法理论。面对汹涌而来的外部知识的挤压,稚嫩的教义性法学要既保持认知开放,又维护自身的独立性并提高其科学性,就更需要法理论发挥其辅助学科和中介机制的作用。[6] 与近代科学观念兴盛相应的是传统法哲学的式微。
科学范式的转换、传统法哲学的衰落和部门法学的内在诉求构成了这种研究形成的背景。[15] 17世纪时,莱布尼茨最早区分了法学的四个部分,即教学式的历史的注释的论辩式的。萌芽时期的法学百科全书缘于教学的需要。
当然,重拾不意味着简单继承。无论是哪种情形,这些概念都已经脱离了特定的部门法学。法理论使得部门法学说体系更加严密和稳固,又保持了对它们进行反思和批判的可能。这一研究传统被戈贝尔引入,并被拉邦德和耶利内克继承和发展,其目标在于同时在公共生活领域完全实现法理念,同样在此指明法的独立性。
法学面临着一个新的难题,即如何去阐明取向于实在法之法理论的科学性。综上,法理论可谓教义的法理。
[88]法理论研究中的政治因素与科学因素纠缠不清,法的一般理论也有了新的名称,即国家与法的(一般)理论。事实上,从20世纪90年代开始,中国学界已经开始陆续引入西方尤其是英美分析法学的研究成果,并将其运用于部门法学的研究之中。中国的法理学研究长期以来受苏联法学的影响,习惯于经济基础与上层建筑的教条框架,缺乏足够的方法论自觉,也没有辨清不同的研究进路所可能带来的不同结果及其意义。重要的是,这种过滤和筛选是以独白的方式来进行的,选择的标准完全来自于法律科学本身,而非别的学科。
科学的概念古已有之,法律科学的提法也至少在中世纪就已经存在了。[95]显然,它们只适用于民事法律关系,而不能说明其他领域的法律关系。马克思主义是实践和开放的体系,是经过历史和实践检验的基本科学,不能被放弃。即便保留其意志表达(意思表示)的特殊性,它也不限于民法领域,在公法领域同样存在。
而要避免部门法学走向封闭和僵化,就必须使它与法理学相互贯通。[85]Vgl. Niklas Luhmann, Soziale System, Frankfurt a. M.: Suhrkamp,1984, S.60 ff. [86]参见[德]尼可拉斯·鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,台湾五南图书出版有限公司2009年版,第64页以下。
这种总论的任务在于给出并澄清基本法律概念。随着国家与法的二元论一起消解的,还有公法与私法的二元论。
[90]与之相应,法理学的发展也经历了传统法哲学的衰落、法理论的兴起,再到对法哲学的重新重视和交叉学科的不断涌现。[98]例如,系统论者就认为,法律体系的基本组成单位不是规范,而是法律事件(参见泮伟江:《法律是由规则组成的体系吗》,《政治与法律》2018年第12期,第114页以下)。可见,法理论在逻辑上产生于诸部门法学概念被不断一般化和体系化的内在诉求,产生于教义性研究本身无法彻底满足科学性之要求的局限。科学不再被视为哲学的下位概念。例如,德国民法学说中关于权利的划分,即请求权、支配权、形成权与组织权,是在经典教义法学传统中慢慢发展出来的。[99]参见前引[70],Bierling书,第223页。
西方的各种法哲学流派,包括在一般法学说诞生前的各种法哲学观点,从这一时期开始传入中国并呈加速度发展,而其他各种交叉学科的研究也日益兴盛。基于此,可以归纳出这一理论的基本学科属性。
[12]潘德克顿学者试图从罗马法中寻找这种科学性基础。[7]与此同时,从自然或理性中推导出得到科学确保之规范性知识的可能性越来越遭到怀疑。
改革开放以后,法理学研究进入了复苏期。[35]法律原则学说的出发点是法的一般概念,它们本身又要通过归纳方法来证明。
百科全书尤其是形式百科全书,经常被称为科学学说,而法律科学学说(形式法律百科全书)也就成为了法律科学的科学。[25]随着一般性和分析性的色彩越来越强,百科全书总论离具体经验越来越远,它向作为一般法学说的法理论转变也就成为了必然趋势。当然,中国的法理论研究在一定程度上也取决于中国部门法学研究的成熟程度。[98]社会学的方法完全可以被用于研究法的概念和结构,从而将其研究成果转化为法理论。
纯粹法学说则认为,国家就是由国内的法秩序创造的共同体,就是构成这一共同体的国内法秩序的人格化,[46]作为共同体的国家与国家的法秩序是一而二、二而一的现象。[33] 第二个时段是从19世纪末到20世纪第一个十年,这一时段法理论的分析色彩和形式化倾向日益明显,与传统法哲学的区分被牢固确立。
反映在法理论研究方面,就是对分析法理论传统及其方法的重视不足。[28]他也第一次将百科全书的总论称为一般法学说,并将其内容分为法(它的结构、分类和形成)、法律关系以及法的适用与法律科学,[29]后来又对法、国家、命令、权力、法律规范、公正、法律关系和主观法(权利)等基本概念,进行了更为体系化的研究。
社会法理论侧重从前一维度来研究实在法秩序,分析法理论侧重从后一维度来理解和分析实在法秩序。深挖专业槽固然会走向专业化,但也造成了部门法学之间的过度隔阂和疏离。
[44]同时,法是一个以基础规范为顶点、由众多法律规范依据授权链条组成的动态秩序或体系。同时,法律系统作为社会系统的一种,其成分和程式在一个循环流转于系统内部的过程中持续运作,获得自我复制和内在的进化。[72]规则是确定性命令,而原则是最佳化命令。法理学如何既保有自己的研究领域,又能使得包括部门法学在内的整个法学兼具独立性和开放性?笔者认为,应当重新拾起一度在新中国法理学术史上占主流地位的法的一般理论(简称为法理论),并将其作为当下法理学的重要组成部分。
它基于部门法学又超越部门法学,同时也调控着相邻科学对于部门法学的知识输入。这部作品以及其他类似作品,可被视为世纪之交法理论在俄国的缘起。
要满足法律科学之一般性和体系性的要求,就要超越特定的部门法知识,建构出适用于整个法律体系的基本概念,甚至超越特定国家法律体系的基本概念。与传统的法理论不同,20世纪60年代之后的法理论既不是对分析法理论传统的简单延续,也超越了传统的社会法理论,呈现出强烈的多样化色彩。
明确将体系作为科学之标准的是康德。于此,社会效果的考量相当于是一种对教义学的激扰机制,法理论要求部门法学说借此进行自我调整以适应社会。